En 2019, el Instituto Nacional de la Seguridad Social establece junto con la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) y con la participación preferente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) una segunda edición de la guía SEGO, donde se actualizan los criterios para el acceso a la prestación por riesgo para el embarazo y se posponen las semanas a partir de las que la trabajadora no puede estar expuesta a los riesgos, principalmente en la exposición a factores ergonómicos. Este documento tiene carencias en cuanto a evidencias científicas y endurece los criterios de acceso a la prestación de las trabajadoras embarazadas respecto a la primera versión. CCOO ha denunciado la situación y plantea una alternativa.
La prestación por riesgo para el embarazo como parte del Estado de Bienestar, es la que protege el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los casos en los que la trabajadora embarazada tiene un puesto de trabajo habitual donde existen unos riesgos evaluados para su salud o la del feto que no se han podido controlar para que sean compatibles con la gestación sana, ni existe en la empresa un puesto de trabajo alternativo, libre de riesgos, al que destinar a la trabajadora. Con la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (2007), la prestación por riesgo para el embarazo pasó de ser considerada contingencia común a calificarse como contingencia profesional, con el acertado criterio de que quien estaba “enfermo” era el puesto de trabajo, susceptible de ocasionar daños y que la trabajadora cursaba un embarazo sano que había que proteger. Al ser contingencia profesional, la gestión de la prestación pasó de los sistemas públicos de salud a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
El Real Decreto 295/2009 desarrolla los requisitos para la prestación. La trabajadora tiene que estar afiliada y en alta a cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social y no se exige un periodo mínimo de cotización para acceder a la prestación. Los requisitos que sí hay que acreditar son la existencia del riesgo para el embarazo y que no existe en el centro de trabajo un puesto alternativo exento de riesgo al que poder trasladar a la trabajadora. Intervienen diversos agentes para la prestación: servicio de prevención, sistema público de salud y mutua.
El servicio de prevención realiza la evaluación del riesgo y la planificación de la actividad preventiva, bajo la responsabilidad de la persona empleadora, por tanto informa sobre la actividad de la trabajadora embarazada, sus condiciones y si existe o no alternativa preventiva. El sistema público de salud informa que la trabajadora está embarazada, sana y la fecha probable del parto. La mutua con el informe de atención primaria y el certificado de la empresa que identifica los riesgos a los que se expone la trabajadora y la imposibilidad de control ni cambio de puesto, emite certificación médica sobre la existencia de “riesgo para el embarazo”, con el fin de suspender el contrato y dar acceso a la prestación económica. Sólo si se certifica el riesgo por la mutua y no hay posibilidad de cambio de puesto de trabajo, la empresa suspende el contrato a la trabajadora por riesgo durante el embarazo.
¿De dónde surge la polémica?
La controversia surge porque la entidad colaboradora tiene la potestad de denegar la expedición de la certificación médica o postergar la misma. Es decir, dos entidades distintas y con intereses diferentes intervienen en la misma situación de salud. El empleador con su servicio de prevención evalúa los riesgos y considera la no existencia de alternativas preventivas, mientras que quien certifica el acceso a prestación económica es la mutua, con la potestad de cuestionar el criterio del informe del servicio de prevención y por ello, no dar acceso a la prestación. Por la razón de “hechos consumados”, el criterio de mutua se antepone al que plantea el servicio de prevención. Ya que es la entidad colaboradora la que tiene la llave para el acceso a la prestación y ello impide que cualquier otra alternativa a su punto de vista tenga validez.
Se plantean varias disyuntivas que pasamos a examinar.
Si la mutua cuestiona que la evaluación de riesgos no tiene la calidad requerida, las consecuencias no derivan frente al servicio de prevención, sino que se priva a la trabajadora de su derecho. Si la mutua polemiza frente al servicio de prevención, se arroga la competencia de la figura del “técnico evaluador de puesto de trabajo” que “reevalúa” lo que previamente ha hecho el servicio de prevención y considera que no existe riesgo o que, aun existiendo, no se ha agotado la actividad preventiva; lo que vuelve a impedir que la trabajadora ejerza su derecho a la prestación por riesgo para el embarazo. Si la mutua considera que la exposición se puede mantener y posterga el acceso a la prestación, vuelve a imponerse el criterio de la mutua y la trabajadora sigue expuesta a los riesgos en su puesto de trabajo sin poder beneficiarse del acceso a la suspensión del contrato con prestación económica. ¿Quién ha determinado esta situación? Sólo los hechos, ya que quien controla el acceso a la prestación es quién impone su criterio: las mutuas amparadas con “su” guía SEGO (2ª edición).
Es cierto que el RD 295/2009 contempla que el empleador que suspende la prestación laboral y sustituye a la embarazada, perciba el 100% de bonificaciones en Seguridad Social para la persona sustituta. Lo que hace más atractivo para la empresa dar paso a la suspensión del contrato con sustitución que actuar preventivamente. De ahí que las mutuas planteen que no certifican el acceso a la prestación bajo el argumento de que no se ha agotado la actividad preventiva. Pero como ya hemos explicado, quien sufre las consecuencias mientras se dirime la controversia es la trabajadora embarazada a la que su empresa reconoce unos riesgos para los que no tiene alternativa preventiva y la mutua no lo certifica. Sin solución de continuidad, la trabajadora embarazada sigue expuesta a los riesgos en su puesto de trabajo habitual.
Lo cierto es que no existen criterios homogéneos ni en prevención ni en prestaciones. En el año 2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) encomendó a la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) que elaborara un documento de referencia de cómo las condiciones de trabajo podían afectar al embarazo. Se proponían situaciones a partir de las que la trabajadora no podía estar expuesta en cierta semana de su embarazo. En el año 2011, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) elaboró unas Directrices preventivas para aplicar ante la exposición a diversos riesgos para el embarazo. De no ser posible el establecimiento de las medidas preventivas, la trabajadora tenía que ser apartada de la exposición. En el año 2019, el INSS establece junto con la SEGO y con la participación preferente de la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT) una segunda edición de la guía SEGO, donde se actualizan los criterios para el acceso a la prestación y como norma se posponen las semanas a partir de las que la trabajadora no puede estar expuesta a los riesgos, principalmente en la exposición a factores ergonómicos. CCOO ha planteado ante todos los organismos competentes que este documento tiene carencias en cuanto a evidencias científicas y endurece, sin motivo, los criterios de acceso, respecto a la primera versión.
Desde 2015 a la actualidad, los procesos con prestación por riesgo de embarazo tienen una duración media en días que oscila alrededor de 92 días. El gasto en esta prestación ronda el 4,5% de la recaudación de las entidades colaboradoras en contingencia profesional. En los últimos 10 años hemos asistido a una progresiva reducción de las prestaciones por riesgo para el embarazo. Sin embargo, se impone una idea que no por repetida se convierte en cierta y es que existe “fraude” o connivencia empresa/trabajadora para el acceso a la suspensión del contrato de trabajo con prestación compensatoria.
Sólo desde esa idea se entiende que las mutuas hayan desarrollado la figura de “técnico evaluador de puesto de trabajo”. Pero, ¿quién ha atribuido a la mutua la capacidad de fiscalizar la actuación de los servicios de prevención?, ¿no está para eso la inspección de trabajo, la Autoridad Laboral e incluso la auditoría a la que tiene que someter la empresa sus medios en prevención si ha optado por un servicio de prevención propio? Lo más grave de toda esta situación es que hasta que se dilucida la discrepancia entre la empresa con su servicio de prevención y la mutua, se mantiene a la trabajadora embarazada expuesta a riesgos.
¿Qué plantea CCOO?
CCOO considera que la figura del “técnico analista” no dispone de respaldo legal, no está regulada, no existe en nuestro marco normativo por lo que las competencias que las mutuas se atribuyen, exceden sus facultades sin el respaldo normativo preciso, con la gravedad que eso tiene cuando se está vulnerando un derecho fundamental como es la salud de la trabajadora embarazada y el feto. Al final, lo que se observa es que al no tener una alternativa a la polémica entre la mutua y la empresa, la trabajadora opta por acudir a su médico, quien, cómo es lógico, prioriza la salud de la trabajadora y extiende baja por contingencia común, transformando los casos de “riesgo para embarazo” en “embarazos de riesgo”, con el resultado indeseable de que una vez más lo que debería ser una prestación por contingencia profesional se transforma en incapacidad temporal por contingencia común. El sindicato ha denunciado la situación en el Consejo General del INSS y plantea una alternativa. CCOO critica que la Administración opte por una entidad privada apoyada por la asociación de empresarios AMAT para elaborar los criterios de referencia, en lugar de tomar partido por entidades públicas y solicita lo siguiente:
- Una coordinación entre los criterios preventivos de las directrices del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) y los de la SEGO que dan acceso a la prestación.
- Una vez más se pone en evidencia que es imprescindible empezar el círculo con la prevención y cerrar el mismo con la protección, por lo que quien gestiona las prestaciones tienen que tener un papel activo en prevención de riesgos laborales. Ya que sólo así se cumpliría con la obligación de la garantía plena a la seguridad de la trabajadora. No puede ser que discrepancias por cuestiones económicas tengan consecuencias en la salud de las trabajadoras.
- La necesidad de criterios elaborados por entidades públicas de reconocido prestigio para garantizar que la mujer embarazada puede realizar su trabajo en condiciones seguras y en caso de riesgos incontrolables, tener el acceso a una prestación, mientras suspende temporalmente su contrato de trabajo.
- Que se tengan en cuenta las evidencias científicas y las aportaciones que a la guía SEGO puedan hacer los agentes sociales por medio de personal cualificado especialista en medicina del trabajo y en medicina de familia.
- Un procedimiento garantista que proteja a la mujer embarazada expuesta en el puesto de trabajo y establezca que mientras se resuelven las discrepancias en la evaluación de los riesgos entre el servicio de prevención de la empresa y la mutua se debería suspender el contrato y dar la protección de la prestación por riesgo del embarazo de forma cautelar hasta la resolución de la situación, de acuerdo al principio de precaución. La aplicación del principio de precaución nos llevaría a actuar como si el riesgo fuera cierto, lo que se vería reforzado por el Art. 5.2 del RD 39/1997 que expresa la obligación de adoptar, en caso de duda, las medidas preventivas más favorables, desde el punto de vista de la prevención.
- Hacer efectivo el procedimiento abreviado de intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el plazo máximo de 15 días (Real Decreto 295/2009 art. 39.6) cuando se ponga en conocimiento de la misma la existencia de discrepancias en la aplicación de medidas preventivas en el caso de embarazo. En la actualidad, la intervención se limita a muy pocos casos y no siempre está el órgano de control con la capacidad para cumplir en tiempo, dada la escasez de recursos.
- Que no se convierta el trabajo en incompatible para la trabajadora embarazada, a la vez que se le den todas las garantías en caso de trabajos con riesgo.
- Hay que explorar el ámbito de las responsabilidades culposas: negligencia e imprudencia profesional. Ya que si por someter a la trabajadora a la exposición se produce un daño en su salud, un aborto o una malformación en el feto, ¿Quién asumiría la responsabilidad?
CCOO va a seguir insistiendo en el Consejo del Instituto Nacional de la Seguridad Social en la necesidad de plenas garantías para el derecho a la salud de la mujer trabajadora embarazada. Lo que no se puede consentir es una violación tan evidente del derecho a la salud de las trabajadoras embarazadas y CCOO estudiará todas las vías si la administración pública no responde.
