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Alberto Pastor: “Ante las pretensiones de una jornada a la carta, la mejor defensa es la negociación colectiva”

Mié, 15/01/2014 - 12:20
BERTA CHULVI
Dossier

La última reforma laboral ha supuesto un golpe para la negociación colectiva sectorial, por lo que tener bien regulada la jornada en un convenio de empresa es la única salida ante las prácticas empresariales abusivas. Así lo explica en esta entrevista Alberto Pastor, profesor de Derecho del Trabajo en la Universitat Autònoma de Barcelona.

¿Qué ha cambiado en las empresas en cuanto a la distribución irregular de la jornada? La última reforma laboral incrementa la capacidad que tiene el empresario para tomar de forma unilateral decisiones sobre la organización del tiempo de trabajo. En primer lugar, modifica el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores introduciendo la capacidad de la empresa de distribuir irregularmente, sin acuerdo con los trabajadores, hasta un 10% de la jornada anual. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos y el trabajador deberá conocer, con un preaviso mínimo de cinco días, el día y la hora de la prestación del trabajo resultante de la modificación de la jornada. Con anterioridad a 2012, el empresario no podía hacer estas modificaciones sin contar con el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores. A la vez, a través de la modificación del artículo 37.5, se limita enormemente el derecho de trabajadoras y trabajadores con reducción de jornada a concretar la jornada en función de sus necesidades: ya no cabe acumular la reducción en un día a la semana, solo cabe la reducción diaria.

Lo que nos estamos encontrando es que las empresas aspiran a distribuir de forma irregular más de un 10% de la jornada, y de hecho algunas lo consiguen.

Pues esto, con la actual normativa en la mano, no es posible sin un acuerdo con los trabajadores, ya sea a través de los convenios colectivos de sector o de empresa o de acuerdos de empresa. De ahí que la negociación colectiva siga siendo clave. Los trabajadores se la juegan y mucho cuándo eligen a sus representantes sindicales en la empresa y cuando negocian un convenio de empresa, porque el convenio sectorial ya no es una garantía definitiva. La negociación que se está desarrollando en determinados ámbitos parece atender exclusivamente a intereses de determinados grupos empresariales. La ampliación de horarios comerciales o la flexibilización del uso del factor trabajo no puede olvidar que la ordenación de la jornada de trabajo es un elemento fundamental para la tutela de la seguridad y la salud de los trabajadores y el bienestar y sostenibilidad de nuestra sociedad.

¿Es posible que un convenio establezca que la empresa comunica la jornada cada mes?

Estamos viendo cosas así en convenios de empresas de distribución, por ejemplo en relación con cajeras, pero eso es muy cuestionable y habría que impugnar esos convenios. Creo que se ha de actuar, incluso ante los tribunales, para conseguir una jornada de trabajo que, siendo funcional a los intereses empresariales, no ampare una discrecionalidad incompatible con derechos básicos y fundamentales y no todo está perdido. El Estatuto dice que el empresario podrá pactar con los trabajadores una jornada irregular, pero ha de pactar una jornada. De hecho, el Estatuto recoge literalmente en el artículo 34.8 que “el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos en los que se establezcan en la negociación colectiva, o en el acuerdo que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella”. Es decir, que ha de existir “una jornada” y una “jornada a la carta” que se modifica cada mes altera todo el sistema legal y es contraria a la idea de jornada que tiene el Estatuto.

Y ¿qué puede hacer el empresario a través del nuevo artículo 41?

A través del artículo 41, se le reconoce al empresario la capacidad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, incluso las sustanciales, entre las que se encuentra la cantidad y ordenación de la jornada, que estén reguladas en un contrato de trabajo o en un convenio que haya sido pactado, por ejemplo, por sindicatos sin representatividad suficiente. Pero, y esto es muy importante, no puede modificar unilateralmente las condiciones pactadas en un convenio colectivo estatutario. Como la ley da prioridad al convenio de empresa sobre el convenio de sector, hoy por hoy, donde los trabajadores se están jugando el todo por el todo es en los convenios de empresa, con las dificultades que eso tiene para los trabajadores. La clave va a estar en tener un buen convenio, pues si lo que se quiere modificar (la jornada, por ejemplo) no está en el convenio, aunque esté en contrato, el empresario lo puede hacer vía el artículo 41, de manera unilateral, y en el mejor de los casos abriendo un periodo de consultas de 15 días.

¿La empresa puede reducir la jornada aplicando estos artículos?

No. Con el actual marco normativo, si se trata de pasar de un contrato a tiempo completo a un contrato a tiempo parcial, el artículo 12 del Estatuto exige que esté de acuerdo el trabajador. De hecho, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por ejemplo, ya ha anulado supuestos de reducción de la jornada practicada por el artículo 41, porque considera que el artículo 12 continúa exigiendo el acuerdo del trabajador para una reducción de jornada.

Los trabajadores se la juegan y mucho cuando eligen a sus representantes sindicales en la empresa y cuando negocian un convenio de empresa, porque el convenio sectorial ya no es una garantía definitiva ¿Y qué ocurre cuando la empresa quiere modificar una condición de trabajo pactada en un convenio estatutario?

Si lo que se quiere modificar está en un convenio estatutario, el empresario ha de utilizar el artículo 82, que exige negociar con los trabajadores dicha modificación. Por ejemplo, cuando la empresa, que no tiene convenio colectivo propio, quiere dejar de aplicar un convenio sectorial utilizará el artículo 82. Son los famosos acuerdos de inaplicación o de descuelgue, que ya existían antes de esta reforma, pero que ahora salen reforzados por haberse ampliado las materias –entre las que está la jornada y su ordenación–, por facilitar mucho al empresario la justificación de las causas y por asegurar su establecimiento, incluso en defecto de pacto. Hasta ahora, para descolgarse del convenio sectorial era necesario el acuerdo con los trabajadores; ahora, si no hay acuerdo, la empresa puede hacer distintas cosas, algunas respetuosas con la autonomía de la negociación colectiva y otras más cuestionables desde esa misma perspectiva. Por ejemplo, uno de los mecanismos que ha previsto la reforma si no hay acuerdo es acudir a un órgano tripartito que es la Comisión Nacional de Convenios Colectivos, o los equivalentes autonómicos, donde están representados la patronal, la Administración y los sindicatos. De esta forma, ante una previsible falta de acuerdo entre los interlocutores sociales, quien acabará decidiendo será la Administración. De hecho, en el primer semestre de 2013, la actuación de esta comisión ha duplicado el número de inaplicaciones de todo 2012, según los propios datos del gobierno.

Pero donde, a mi juicio, mayores problemas se plantean para la defensa y organización colectiva de los trabajadores es en el ámbito de las empresas sin representación legal de los trabajadores. La reforma permite que la modificación de las condiciones de trabajo, vía 41, o la inaplicación del convenio aplicable, vía 82.3, se consulte y negocie con una comisión de tres trabajadores. Los miembros de esta comisión carecen de las garantías que tienen los auténticos representantes de los trabajadores y pueden, en determinados casos, tener una posición negociadora muy débil. La ley permite, no obstante, que los trabajadores opten por nombrar a una comisión integrada por representantes de los sindicatos más representativos del sector al que pertenezca la empresa. Los sindicatos, en la medida de sus posibilidades, han de tener una actitud proactiva en este terreno.

En este marco, ¿qué valor tiene el convenio?

Creo que aquellas empresas que pretendan aprovechar la reforma para imponer una gestión de la organización del trabajo unilateral y de espaldas a las necesidades de los trabajadores se estarán equivocando. En tiempos de inseguridades, y la inseguridad jurídica que existe como consecuencia de unas reformas laborales incesantes es una de ellas, el acuerdo se debe de valorar más que nunca. La reforma está generando mucha incertidumbre y su aplicación por los jueces está generando no pocas nulidades en materia de despidos colectivos y en otros ámbitos. El acuerdo con los trabajadores vía convenios colectivos sectoriales o de empresa reduce la inseguridad con la que actúa la empresa, le puede evitar costosas sorpresas desagradables y dota de legitimidad a la regulación realizada. Desde la perspectiva de los trabajadores, y más que nunca en materia de ordenación del tiempo de trabajo, es necesaria la interlocución de sindicatos fuertes que cuenten con apoyo experto de sus asesores.